【视点】光伏项目必须知道的十大法律问题

　　为了促进可再生能源的开发利用，改善能源结构，保障能源安全，保护环境，实现经济社会的可持续发展，中国于2005年颁布了《可再生能源法》，通过法律的手段规范光伏、风电等可再生能源项目的开发、利用和推广。同时，自2013年以来国家先后出台了一系列扶持光伏产业发展的政策，国内迎来了一大波光伏项目投资的热潮。

　　但需要注意的是，光伏项目作为新能源产业，不同于传统的能源发电项目，具有投资主体多样、建设程序复杂、政策不确定性大、环境干扰因素多等特点，在项目备案、用地、融资、并网、工程总承包、预约收购和补贴获得等方面均可能面临较多的法律风险，如果不能有效防控和应对，将会给项目参与方造成重大的经济损失甚至承担法律责任。阳光时代律师事务所总结了光伏项目十个方面的主要法律问题，并做简要的分析，希望对光伏项目的投资、建设和运营等主体识别、分析和防控法律风险有所帮助。

　　一、光伏项目如何履行备案手续？

　　根据国家能源局《光伏电站项目管理暂行办法》(国能新能[2013]329号)要求，自2013年8月29日起光伏项目已由核准制改为备案制。目前，光伏电站项目由省级能源主管部门依据国务院投资项目管理规定实行备案管理；其中分布式光伏发电项目实行分级备案管理，可将备案权限下放到区(县)能源主管部门，具体备案办法由省级人民政府制定。

　　光伏电站项目的项目单位提出备案申请时，一般应提供项目实施方案(主要包括规划选址、太阳能资源测评、建设规模、建设条件论证、电力送出条件和电力消纳分析)、项目场址使用或租用协议、省级电网企业出具的并网审核意见、项目单位营业执照及其他相关文件。项目备案完成后，还需办理规划选址、土地预审、环境影响评价、节能评估、社会风险评估等支持性文件。分布式光伏发电项目的备案和建设流程则相对简便，后续的规划选址、土地预审、环境影响评价等支持性文件均可免除。实践中，对于光伏项目的备案程序和文件要求，各省级地方政府的规定不尽相同，具体应根据相应投资主管部门的要求办理。

　　光伏项目能否成功备案，除提供规定的备案材料外，还取决于年度新增备案项目的规模，依据《光伏电站项目管理暂行办法》第九条规定，本地区本年度新增备案项目的规模上限为以国务院能源主管部门下达的本地区年度指导性规模指标，扣除上年度已办理手续但未投产结转项目后的规模。当申请项目的累计规模超出该地区年度指导规模时，当地能源主管部门便会停止受理项目备案申请。但是不需要国家资金补贴的分布式光伏发电项目不纳入年度指导规模管理范围。并且，根据国家能源局最新公布的《2016年光伏发电建设实施方案》(国能新能[2016]166号)，利用固定建筑物屋顶、墙面及附属场所建设的光伏发电项目以及全部自发自用的地面光伏电站项目不限制建设规模，各地区能源主管部门随时受理项目备案，电网企业及时办理并网手续，项目建成后即纳入补贴范围。

　　针对光伏电站项目开发周期短的特点，光伏项目完成备案后取得的项目备案文件明确规定具有一定的有效期限，一般而言光伏项目的备案文件有效期为1-2年，项目投资主体应在有效期内开工建设或者竣工投产。在项目备案文件有效期内未开工建设或竣工投产的，需按照规定申请延期。否则，项目备案文件到期后自动失效，项目也将丧失享受国家资金补贴的资格。光伏项目的备案文件除规定有效期限外，还明确列明建设内容、投资主体、建设场址及外部建设条件等要素。由于光伏项目通常享受补贴政策，为制止光伏电站投资开发中的投机行为，国家能源局规定，在光伏项目投产之前，光伏项目投资主体不得将政府备案文件及相关权益有偿转让。

　　二、光伏项目用地可以通过什么方式取得？

　　目前光伏项目用地根据性质主要分为农用地、建设用地和未利用地。其中，农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。而未利用地是指除农用地、建设用地以外的土地，如四荒地。对于建设用地，可通过出让、租赁等方式取得项目用地。对于非建设用地，则需履行不同的用地手续。

　　光伏项目占用农用地的，无论是否为全部占用，以及占用农用地大小，原则上均不得直接出让，该项目所有用地部分均应依法履行农用地转建设用地等审批手续后，方可通过划拨、出让等方式取得项目用地。为此，项目投资方需尽量确保项目不占用农用地。

　　光伏项目永久性建筑用地部分，应依法按建设用地办理手续。光伏电站项目中的永久性建筑用地部分主要涉及变电站、综合楼和生活服务设施。对于光伏项目中非永久性建筑用地部分占用未利用土地的，即不占压土地、不改变地表形态的用地部分，可按原地类认定，允许以租赁等方式取得，无需改变土地用途，但双方需签订好补偿协议，并报当地县级国土资源部门备案。对于国有未利用地，还可以采取划拨的方式取得用地；对于集体所有的未利用地，即不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包，但对于已经发包给本集体经济组织成员的“四荒”土地，光伏企业可通过土地承包经营权流转的方式从承包人处取得土地使用权。

　　此外，依据《关于光伏电站建设使用林地有关问题的通知》(林资发〔2015〕153号)规定，光伏项目非永久性建筑用地部分，占用森林资源调查确定为宜林地而第二次全国土地调查确定为未利用地的土地的，可采用“林光互补”用地模式，非永久性建筑用地部分在施工期按临时占用林地办理使用林地手续，运营期双方可以签订补偿协议，通过租赁等方式使用林地，无需办理农用地转建设用地的手续。

　　具体参见下图：

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　　三、什么是农光互补、渔光互补、林光互补？

　　农光互补、渔光互补、林光互补等模式是光伏电站建设的新型模式，实践中有观点认为上述模式不同于常规方式，其不占压土地、不改变地表形态的用地部分，农用地性质并未受到损害，不妨碍大棚种植、鱼塘养殖和植被生长等农(林)业生产活动，在满足特定条件的情况下，可不经农转用手续建设光伏电站。

　　但是上述模式中，只有林光互补国家林业局有较为明确的规定，其他方式并无专门的规定对其进行规制，仅有部分地方政府出台了一些规范性文件。具体而言，农(渔)光互补指的是将光伏发电与农(渔)业生产相结合，通过在大棚、鱼塘、草场、林地等农用地上设置矩形架，并于其上铺设光伏发电装置的方式，达到既能发电，又能为农(渔)作物养殖提供更适宜的生长环境的光伏电站建设模式。依据《关于光伏电站建设使用林地有关问题的通知》(林资发〔2015〕153号)规定，光伏项目非永久性建筑用地部分，占用森林资源调查确定为宜林地而第二次全国土地调查确定为未利用地的土地的，可采用“林光互补”用地模式。

　　依据我国土地管理的相关规定，建设项目占用农用地的，均须将农用地按照法定程序和要求转为建设用地后方能予以开发利用。实践中，农光互补是否属于占用农用地进行建设，各地规定亦有不同。特别需要注意的是，国土资源部等《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》(国土资规[2015]5号)明确要求“建设占用农用地的，所有用地部分均应按建设用地管理”。并且，国土资源部网站的相关回复中也认为“按现行政策，光伏用地占用农用地的，包括占用设施农业、农业大棚，均应办理农用地转用审批手续，依法不得占用基本农田”。对于采用农光互补模式进行光伏电站开发的项目，仍应当提前向当地国土部门进行咨询。

　　四、光伏项目发包是否必须通过招标投标方式？

　　《招标投标法》第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目属于依法必须招标的项目。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(原国家计委第3号令)进一步规定，煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目属于关系公共利益、公众安全的基础设施项目。因此，无论是否使用国有资金投资，光伏电站作为新能源项目均属于依法必须进行招标的项目。

　　从项目规模而言，如果是小型分布式光伏发电项目，有关采购达不到《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定的规模标准的，可以不进行招标。但是其他达到规模要求的项目，尤其是大型光伏电站项目，其规模通常均达到规模要求，属于依法必须招标的项目。

　　一旦光伏项目达到依法必须进行招标的项目规模，即属于法定必须招标的项目，项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，均应当进行招标。但如果项目不属于“使用国有资金投资项目”，除公开招标外，还可以采用邀请招标的方式进行项目采购。

　　实践中，具有争议的是民营投资的光伏电站项目，发包人和承人往往采用直接签约的模式，此种光伏电站项目的工程设计、施工、采购等合同，特别是工程施工合同，存在因为“应招标而未招”导致合同无效的风险。

　　五、光伏项目的承包商需要具备什么资质？

　　光伏项目通常采用EPC、E+PC等工程总承包模式进行建设，依据《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市[2016]93号)文件精神，具有工程设计或施工总承包资质的企业可以在其工程设计和施工总承包资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务，仅具有设计资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业。

　　光伏电站项目属于电力建设项目，施工企业作为总承包商的，依据《建筑业企业资质标准》规定，需根据电站规模具有相应资质等级的电力工程施工总承包资质。设计企业作为总承包商将施工业务分包的，或者施工企业总承包商将部分专业工程分包的，施工分包商还需根据电站规模取得相应等级的施工总承包或者工程专业承包资质。

　　虽然分布式光伏发电项目的规模不同于光伏电站项目，实践中也存在认为分布式光伏发电项目不属于建设工程项目的观点，但《分布式光伏发电项目管理暂行办法》(国能新能[2013]433号)第十七条的规定，“分布式光伏发电项目的设计和安装应符合有关管理规定、设备标准、建筑工程规范和安全规范等要求。承担项目设计、咨询、安装和监理的单位，应具有国家规定的相应资质”。《关于进一步落实分布式光伏发电有关政策》(国能新能[2014]406号)中也要求施工单位应具备相应的资质要求。

　　实践中光伏项目总承包商除了施工和设计企业作为总承包商外，还有太阳能电池组件制造商。太阳电池组件制造商作为总承包商的，需注意其是否具有相应的工程资质和许可证，如果不具有相应的资质，所签订的建设工程合同存在无效的风险。

　　六、垫资开展光伏项目EPC总承包有什么风险？

　　虽然1996年建设部等有关部委发出的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，严格禁止施工企业在施工过程中为发包方垫资，但该通知不属于法律法规范畴，不能据此认定垫资无效。为此，承包商进行项目垫资并不违反法律强制性规定，但如承包商采用垫资的方式承建光伏项目工程仍存在较大风险，主要包括：

　　垫资款无法收回的风险。光伏项目属于建设工程范畴，承包商享有法定建设工程优先受偿权，但优先受偿权的行使期限为合同约定或实际竣工之日起的6个月，如果承包商未及时行使建设工程优先受偿权，将导致优先受偿权的丧失，垫资款只能作为一般债权。另外，即使存在优先受偿权，但光伏电站的价值受多方面影响，有可能存在光伏电站的价值低于承包商所投入的垫资款的情形。在项目业主无力支付工程款的情况下，可能导致垫资款难以全额收回的风险。

　　项目因承包商无法控制的因素中途停建的风险。垫资承包的总承包商，通常在工程竣工并投产发电，且项目业主获得国家补贴资金或银行贷款后，方能收回垫资费用。虽然光伏项目工期较短，但在建设过程中仍然可能受到很多承包商无法控制的因素影响，如项目用地、规划、并网和政策处理等问题都可能导致项目中途停建或缓建。一旦项目长期停滞甚至被有关政府部门叫停，将给承包商带来较大的经济损失。

　　存在制约承包商解除合同的风险。一旦承包商大量垫资后，即使发现继续垫资存在巨大风险，但如中途解除承包合同，光伏电站处于未完工状态，无法产生售电收益及获得国家补贴资金或银行贷款，承包商的垫资款将更难以收回，本着能让项目完工后并网发电后业主才能取得稳定的收益及国家补贴资金或银行贷款，以偿还承包商的垫资，承包商只能选择不解除承包合同，继续垫资，但业主无法偿还的垫资款有可能随着垫资款的增加而增加，导致风险进一步扩大。

　　为避免或减少垫资款无法收回的风险，除做好项目公司及收购方(如有)履约能力及项目的收益能力的资信调查外，通常承包商可采取要求项目公司将在建工程抵押给承包商，或由项目公司的所有股东将持有的项目公司的股权质押给承包商，作为承包商与项目公司签订的总承包合同项下发包人债务的担保。同时，也可以根据项目的特点，采取第三人保证担保、售电收益权质押等其他有效的担保措施。

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　　七、光伏项目预收购有哪些风险？

　　光伏项目的备案文件，通常称为“路条”，是光伏电站建设的前置性文件，具有一定的稀缺性，因而实践中会出现通过买卖“路条”进行项目转让的现象。但《光伏电站项目管理暂行办法》和《关于进一步加强光伏电站建设与运行管理工作的通知》(国能新能[2014]445号)均禁止买卖项目备案文件，并且规定在项目投产之前，未经备案机关同意，不得擅自将项目转让给其他投资主体，备案机关同意转让的，需重新办理备案手续。鉴于此，实践中为了不违反上述规定，光伏项目投资方往往采用在项目投产前，收购方与投资方签订预收购协议，约定在项目投产后将项目公司股权进行转让及事先约定转让的条件的收购模式。当然，实践中也存在直接约定对项目公司进行实际控制的情形，或者投资公司直接通过收购项目公司母公司的股权来取得相应的实际控制权。

　　预收购协议为预约合同，投资方仅承担条件成就或期间届满后，就项目公司的股权转让事项进行磋商的义务，而并不承担向收购方交付股权的义务。签订预收购协议后，如果因项目公司股权价格上涨等原因，项目被再次转让给第三人，收购方只能要求投资方承担预收购合同项下的违约责任，而不得要求投资方赔偿股权价格上涨的预期收益的损失。

　　为避免投资方将项目公司股权再次转让的，收购方通常会要求取得项目公司的实际控制权以及取得项目公司股权的质押权。虽然收购方取得项目公司的实际控制权的，通常可避免项目公司股权被再次转让，但该种预收购模式，也存在被认定为“名为预收购，实为倒卖路条”，进而影响项目的并网及享受国家补贴政策，导致项目转让受阻，并且会面临相应的行政处罚。另外，投资方以项目公司股权出质的，除需签订书面质押合同外，还需办理股权出质登记，如果未经登记可能面临股权质押未设立的风险。

　　同时，在项目投产之前，为保障建设资金的支出，收购方往往采用代为支付或合作开发的形式，代为支付工程款，如果项目无法并网投产或取得国家补贴，收购方代为支付的费用将面临无法偿还，及项目未能投产导致项目股权无法完成转让的风险。

　　八、什么情况下能获得光伏电价补贴？

　　光伏项目补贴分为地方财政补贴和中央财政补贴(国家可再生能源发展基金补贴)。因光伏项目地方财政补贴各地规定存在较大差异，在此仅讨论中央财政补贴。

　　补贴标准。光伏项目可分为光伏电站项目和分布式光伏发电项目，两类光伏项目的电价补贴标准存在不同。光伏电站项目，光伏电站标杆上网电价高出当地燃煤机组标杆上网电价(含脱硫等环保电价，下同)的部分，通过国家可再生能源发展基金予以补贴。分布式光伏发电项目，根据《国家发展改革委关于发挥价格杠杆作用促进光伏产业健康发展的通知》(发改价格[2013]1638号)的规定，实行按照全电量补贴的政策，电价补贴标准为每千瓦时0.42元(含税，下同)；其中，分布式光伏发电系统采用“全额上网”模式时，补贴标准同光伏电站项目。随着光伏项目规模的发展，国家将对光伏电站标杆上网电价和分布式光伏发电电价补贴标准进行调整，存在逐步调减的趋势。

　　补贴的申请条件。根据《可再生能源电价附加补助资金管理暂行办法》的规定，光伏电站项目申请补助需满足一定的条件：

　　其一，应属于《财政部、国家发展改革委、国家能源局关于印发<可再生能源发展基金征收使用管理暂行办法>的通知》规定的补助范围；

　　其二，需按照国家有关规定已完成审批、核准或备案，且已经过国家能源局审核确认；

　　其三，需符合国家可再生能源价格政策，且上网电价已经价格主管部门审核批复；在补贴申请经财政部、国家发展改革委、国家能源局对地方上报材料进行审核后，确认满足补贴申请条件的，将被列入可再生能源电价附加资金补助目录。

　　分布式光伏发电项目，根据《关于分布式光伏发电实行按照电量补贴政策等有关问题的通知》的规定，其需具备的条件为，按照程序完成备案，且项目建成投产，符合并网相关条件，并完成并网验收等电网接入工作，确认满足补贴申请条件的，将被列入补助目录。需特别注意，未纳入补贴目录的光伏电站项目不得享受国家可再生能源发展基金补贴。

　　九、光伏项目并网运营需办理哪些手续？

　　光伏项目的并网主要指的是通过并网验收和获取并网文件，并网验收指的是光伏电站涉网设备和电力送出工程的并网调试、竣工验收，获取并网文件指的是取得“一证两合同”，即取得电力业务许可证及签署并网调度协议和购售电合同。

　　光伏项目在备案阶段即应开展接入系统设计，并向当地电网公司提出并网申请，电网企业审查后出具接网意见函。项目建设完毕后项目业主向电网企业提出并网验收和调试申请，对于光伏电站而言，《光伏电站项目管理暂行办法》(国能新能[2013]329号)规定，并网的光伏电站项目应符合国家有关光伏电站接入电网的技术标准，涉网设备必须通过检测论证。电网企业应在项目单位提交并网调试申请后45个工作日内，配合开展光伏电站涉网设备和电力送出工程的并网调试、竣工验收。对于分布式光伏发电项目而言，《分布式光伏发电项目管理暂行办法》(国能新能[2013]433号)进一步规定，以35千伏及以下电压等级接入电网的分布式光伏发电项目，由地市级或县级电网企业按照简化程序办理相关并网手续，并提供并网咨询、电能表安装、并网调试及验收等服务。光伏项目通过电网企业的并网验收及调试后，项目业主还需与电网企业签署购售电合同及并网调度协议，才能正式并网发电。

　　依据《电力业务许可证管理规定》规定，从事发电类电力业务还应当取得电力业务许可证，但依据《国家能源局关于明确电力业务许可管理有关事项的通知》(国能资质[2014]151号)的规定，项目装机容量6MW(不含)以下光伏项目运营主体在与电网企业办理并网运营手续时，不再要求提供发电类电力业务许可证或其他证明，其他光伏项目简化发电类业务许可证申请的要求。

　　十、光伏项目有哪些融资模式？

　　光伏项目属于资金密集型的行业，投资主体常受融资难的困扰，除要求承包商垫资外，主要的融资模式有银行融资、资产证券化、众筹/互联网金融、融资租赁以及绿色债券等。

　　银行融资是最为传统及主要的一种融资模式，目前银行对光伏项目贷款仍采取谨慎的态度，只针对符合要求的项目发放贷款。贷款银行通常要求项目业主提供非光伏资产进行抵押，比如固定资产和土地等。实践中，国有企业和一些体量较大的企业能够通过此种方式获得贷款，而新兴民营企业则较难取得贷款。

　　光伏电站资产证券化模式，即是将电站的未来收益通过在资本市场上发行证券的方式予以出售，获取融资，提高资金使用效率。根据《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》(中国证券监督管理委员会公告[2014]49号)，基础资产不得附带抵押、质押等担保负担或者其他权利限制，但是由于光伏前期融资往往会涉及资产甚至收益权的抵押或质押，这就会使资产证券化受阻，需要预先解除抵押、质押，或通过谈判磋商达成相应的补充协议。

　　众筹/互联网金融模式，采取了向大众筹资的方式完成项目融资。光伏企业对此也进行过诸多尝试，但众筹作为一种新兴的互联网金融，面对光伏发电的前期大额资本，其合法性却颇受争议。因此，在进行众筹时需要明确相应门槛，严格控制参与人数。

　　融资租赁是指出租人与承租人签订租赁合同，与设备供应商签订购买合同，由供应商交付租赁物给承租人，承租人向出租人支付租金的模式。光伏电站具有设备所占比重较高和长期运营的特性，与融资租赁的特点相一致，实践中较多采用融资租赁的方式。

　　绿色债券是指，募集资金主要用于支持节能减排技术改造、绿色城镇化、能源清洁高效利用、新能源开发利用、循环经济发展、水资源节约和非常规水资源开发利用、污染防治、生态农林业、节能环保产业、低碳产业、生态文明先行示范实验、低碳试点示范等绿色循环低碳发展项目的企业债券。而光伏作为新能源开发利用项目已被央行列入《绿色债券支持项目目录》，属于绿色债券的支持重点。

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